ARACI KURUMLARIN ŞÜPHELİ İŞLEMLERDEN SORUMLULUĞU VE BU SORUMLULUĞUN MANİPÜLASYONUN ÖNLENMESİNDE ETKİN KULLANIMI
Bilindiği üzere, Sermaye Piyasası Kurulu’nun 2026736 s. HB’nde yayınlanan kararı uyarınca; V-102.1 sayılı Bilgi Suistimali veya Piyasa Dolandırıcılığı Suçları Hakkında Bildirim Yükümlülüğü Tebliği md.6/1 uyarınca, Midas Menkul Değerler AŞ hakkında “Kurula yapılması gereken şüpheli işlem bildirimlerinin yapılmaması” gerekçesiyle idari para cezası tesis edildi.
Dayanak Tebliğ hükmüne bakacak olursak;
Tebliğ md.6/1’e göre;
“Yatırım kuruluşları karşılaştıkları şüpheli işlemleri en geç beş iş günü içerisinde yazılı olarak Kurula bildirirler.”
Peki “şüpheli işlem” nedir? Yine aynı Tebliğ’in Tanımlar maddesine göre;
“ ğ) Şüpheli işlem: Bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı suçlarından herhangi birini teşkil ettiğine dair bir bilginin veya şüphenin bulunduğu işlemleri,” ifade eder.
“Şüpheli işlemi” bildirimle yükümlü olan kimdir?
Tebliğ’in 7.maddesine göre, bildirim yükümlülüğü nihai olarak yatırım kuruluşu (aracı kurumlar ve diğer sermaye piyasası kurumları ile bankalar) ve dolayısıyla da tüzel kişinin yönetim ve temsil organı olan yönetim kuruluna aittir.
• O halde, “şüpheli işlemi” nihai olarak bildirimle yükümlü olan yönetim kurulu, hangi işlemin şüpheli olup olmadığı kanaatine neye göre ulaşacaktır? Bunu tespite yarayacak net bir ölçüt var mıdır? Evet vardır.
• Nitekim, Tebliğ uygulayıcılara yol gösterici mahiyette, Tebliğ’in 2 nolu Eki ile “Bilgi Suistimali Veya Piyasa Dolandırıcılığına İlişkin Şüpheli İşlem Kalıpları” şeklinde bir Rehber yayınlamıştır. Tebliğ, işlemin EK2’de yer alan kalıplardan herhangi birisine uymaması durumunda “Şüphe doğuran hususlar, sayılan kalıplardan farklı olsa dahi bilgi suistimali veya piyasa dolandırıcılığı suçunu teşkil edebileceğine dair bir bilgi edinilmesi veya şüphe duyulması durumunda bildirimde bulunulması gerekmektedir.” İfadesiyle de,
• Yatırım kuruluşuna, “ ben (veya İç denetim ve Teftiş birimi işlemi şüpheli olarak değerlendirmedi, e dolayısıyla da bildirimde bulunmadık.” deme şansı bırakmamıştır. Tebliğ EK 2’de belirtilen “şüpheli işlem kalıpları son derece açıklayıcı olmalakla birlikte, uyguylayıcıların (yatırım kuruluşlarının) çok tereddüde düştüğü noktada başvuracağı bir kriteer daha vardır. O da “makul şüphe” kavramıdır. SPK mevzuatında “makul şüphe” kavramına bir çok yerde atıf yapılmış olup, “makul şüphe”nin ne olduğu, SPKr.’nun nasıl yorumladığı konusunda daha derinlemesine bir bakış için ;
linkindeki yazımıza bakılabilir.
Peki, bir yatırım kuruluşu yetkilisinin, “şüpheli bulduğu işlem veya işlemleri; Bilgi Suistimali (SPKn. Md. 106) ve Piyasa Dolandırıcılığı (SPKn. Md.107) fiilleri açıkça suç olarak nitelendirildiğine göre; SPKr.’na bu Tebliğ hükümleri uyarınca bildirmesi onu, aynı zamanda TCK’nun 278. Maddesinde “ İşlenmekte olan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Şeklinde düzenlenen “Suçu Bİldirmeme” suçunun basit halinden sorumluluktan da kurtarır mı?
• Evet, sorumluluktan kurtarır ancak – buraya dikkat- Tebliğde açıkça belirtildiği üzere, bildirim yükümlüsü kurumu ve yetkililerini, 5549 s. Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun ve bu kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan mevzuatla getirilen bildirim yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz;
PEKİ GELİYORUZ ŞİMDİ ASIL CAN ALICI NOKTAYA:
Yatırım kuruluşu (dolayısıyla sorumlu olan yönetim kurulu) bildirim yükümlülüğünü yerine getirdi ancak SPKr.’nun İşlem yasağı veya diğer bir tedbire dair kararı gelene kadar “şüpheli işlemler” devam etti. Bu durumda, yatırım kuruluşunun sorumluluğu sona ermiş sayılır mı?
Bu hususu, örnekleri ile birlikte incelemeyi başka bir yazımıza bırakarak şimdilik sadece şunu söylemekle yetinelim:
• Suçu bildirmenin yanısıra, yatırım kuruluşunun; işlenmekte olan bir suçu (konumuzda SPKn. Md.106 ve 107’de belirtilen suçlar) engelleme konusunda hukuksal bir yükümlülüğü var mıdır?
• Var ise, bildirim yükümünü yerine getirse dahi, imkanları ölçüsünde fiillin işlenmesini engellememişse yatırım kuruluşu (aracı kurum yönetim kurulu) TCK delaletiyle ilgili fiillerin işlenmesinden dolayı ihmali davranışıyla, asli fail sıfatıyla sorumlu mudur?
“Piyasa dolandırıcılığı vb SPKn.’na muhalefet suçlarının engellenmesine ciddi katkı sağlayabilecek nitelikte bir cezai yaklaşıma işaret eden yukarıda yer alan soruları cevaplamayı başka bir yazımıza bırakarak, tüm yatırımcılara hayırlı, bereketli bol kazançlar diliyoruz.
Saygılarımızla,
Av.Sanlı BAŞ
